最高额抵押担保制度与其它法律制度一样，从其诞生的第一天起，在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，就是债务人处于弱势地位，易受抵押权人（债权人）的摆布。有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动。
同时，由于最高额抵押所担保的交易双方当事人之间的关系往往是长期而密切的，因此，作为债权人的银行或供货商可以通过设定抵押权，达到支配债务人的经济活动，左右其存亡。凡此种种，由于债务人处于明显的弱势地位，对债权人的要挟缺乏必要的法律保护，这对债务人、抵押人乃至整个社会经济秩序都是不利的。试举一例。
1999年4月4日，原告与被告签定最高额抵押担保借款合同一份，约定：自1999年4月4日起至1999年10月20日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高限额不超过15万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是借款合同的组成部分，有同等法律效力；抵押人愿以价值22.3万元的房产、机器设备作为该合同载明借款的抵押物；借款人应按期清偿贷款本息，对逾期贷款在逾期期间按日利率万分之三计收利息；并规定了借款人的违约责任，同时约定抵押财产由抵押人办理财产保险，如发生在保险责任内的损失，保险理赔款应用于提前向贷款人归还贷款本息或向第三人提存，不足部分由抵押人弥补或由借款人另行提供担保，否则，贷款人有权降低相应的贷款额度或提前收回贷款。合同签定后，原告按约定在工商部门办理了抵押登记，并口头向被告申请要求贷款，但没有办理有关的保险手续，被告以原告未履行相关义务以及信用度差为由，没有向原告发放贷款。原告起诉要求被告赔偿违约损失。
此案中，假如原告办理了抵押物的相关保险手续，而被告依然可以以种种理由不向原告发放贷款，处于弱势地位的被告所能获得的救助是非常有限的。由于最高额抵押的设定并存在，抵押人无法用被抵押的财产再进行抵押而获得其他资金上的援助，对抵押人的经营活动产生很多不必要的限制，无疑对抵押人是不利的。现有的法律制度中没有相关规定，也没有对抵押权人的制裁措施。
就我国现有的最高额抵押担保法律制度而言，也有较明显的缺陷：（一）债务人的特定性没有明确界定。大家知道，抵押担保法律关系的当事人通常是两方或三方：如果债务人以自己的财产提供抵押，即债务人就是抵押人，这时，抵押担保法律关系的当事人就是两方：抵押权人和抵押人。但也有债务人以外的第三人为债务人的债务提供抵押担保，在这一法律关系中就存在三方当事人：债权人、债务人和抵押人。前一种类型，即债务人就是抵押人的，债权债务关系的双方当事人就特定化、明确化；后一种情况，即存在三方当事人的情况。（二）在适用范围上，我国《担保法》规定的也较为狭窄。由于商品在法律上没有明确的含义，在政治经济学中解释为用来交换的劳动产品，而在现实中技术开发合同、技术服务合同、劳务合同等标的往往就是劳动本身，且债权债务关系当事人往往比较固定，又具有较长期的业务协作关系，对此却不能设立最高额抵押担保，是没有理论根据的。（三）我国《担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”缺乏必要的理论依据。对此立法，我国法学理论界批评较多。④
以上种种制度和立法上的缺陷，应在酝酿制定中的《物权法》中进行规范，以体现法律救助弱势群体的法制精神。首先，应确立诚实信用原则在物权法中的基本原则地位，并加以确定化，如规定“因不可归责于债务人或抵押人原因而致交易不发生，或抵押权人恶意减少交易发生的，抵押权人应承担赔偿责任。”作如此规定，上述案例中的原告就可以要求被告赔偿损失了，否则原告要求被告赔偿损失缺乏必要的法律依据，而只能要求被告履行合同。
针对上述我国最高额抵押担保制度中的债务人不确定的缺点，笔者以为对《担保法》第五十九条改作如下规定：“┅┅是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对债权人与特定债务人在一定期限内连续发生的债权作担保。”应更为贴切。
同时，笔者以为没有必要对最高额抵押担保债权的范围仅限于借款合同和商品交易合同。相反，应规定在最高额抵押登记时，对最高额抵押所担保的债权种类进行一并登记，同时规定当事人之间不得就不同性质的交易进行一揽子抵押担保。这样规定既可以避免因范围过窄而给当事人交易造成负担的不足，又可以避免因一揽子抵押担保——概括最高额抵押担保可能给债务人及债务人的其他债权人造成影响。如果不要求当事人之间仅能就一类交易设立一项最高额抵押，而准许概括最高额抵押担保的存在，抵押权人，特别是大额最高额抵押权的抵押权人可以利用自身的优势地位收集债务人的其他债权，进而行使优先受偿权，直接侵害抵押顺序在后的其他抵押权人的利益。
设立最高额抵押的目的是方便交易，节约交易成本，有效保障债权人利益，如果限制最高额抵押担保主债权的转移，不仅有悖于契约自由的原则，也不利于当今市场经济的发展。“最高额抵押权，于决算起届至债权确定时，得与此债权一同转移，但于债权额未确期间，惟得与发生债权之母胎契约关系一同转移，从而应以基础关系契约之当事人及受让人之三面契约为之。其发生个个债权，得由抵押权分离，单独让与之方法为之。此时，其债权脱离抵押关系而成为普通债权。”⑤由于最高额抵押权具有相对独立性，在未确定前，某一特定债权是否为最高额抵押所担保尚不得而知，而在最高额抵押权确定（决算）后，最高额抵押所担保的债权就和普通抵押权无异，限制最高额抵押担保的主债权转移没有现实意义，故不应限制最高额抵押担保的主债权转移。
当然，我国法制正在建立健全之中，物权法也在酝酿起草当中，有些问题在民法典和物权法中可以，也是应该得到解决的。
资料来源：百科
江苏省淮安市淮阴区人民法院